初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 157

1 ：2012/10/28 〜 最終レス ：2013/06/05

本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
http://www27.atwiki.jp/kihonsho
※前スレ
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 156
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1334927394/

2 ：

楽天オークションのedamitsuっていうやつの商品落札したら
悲惨な解答例だった・・・死にたい
「京都大学法科大学院有志作成」とかウソばっか
http://my.auction.rakuten.co.jp/profile/itemlist?uno=dQ5g3Rvj34D

3 ：

他人物売買の本人が事後に追認して売主買主ともに債務を履行した場合、本人は売主に不当利得変換請求をできますか？？

4 ：

>>3
できない
本人の他人物売買追認は、本人の無権代理追認と社会生活上類似した行為であることから（両者の区別が付きづらい事例も少なくない）、
民法116条の類推適用により、他人物売買の時点に遡って売主に目的物の所有権が移転する
そのため、追認後の本人はもはや目的物の所有者ではなく、これに対して売主はその所有者であるから、
本人が不当利得返還請求を含めて目的物の返還請求をすることはできない
（追認の意思表示が無効だったり、詐欺等を理由に取り消されたりした場合は別だけど）

5 ：

むしろ何でできると思ってしまったんだ

6 ：

質問です
Aをピストルで狙い弾がそれて近くのBに命中しBが死亡した場合は、
法定的符合説、数故意犯説をとると、Aに対する殺人未遂、Bに対する殺人既遂
という結論で合ってますか？

7 ：

あってます

8 ：

証拠隠滅罪と共犯について質問です。
判例によると、犯人が第三者に証拠隠滅を依頼すると証拠隠滅罪が成立します。
では、犯人が第三者と共謀して、一緒に穴を掘って犯罪に使用した凶器を埋めた
場合に、犯人に証拠隠滅罪の共同正犯は成立するのでしょうか。
証拠隠滅罪は「他人の刑事事件」について成立しますが、この「他人」を身分
であると理解すれば、刑法６５条１項によって本人（被疑者、被告人、犯人）
にも共同正犯が成立することになるのではないかと思います。しかし、「本人」
が身分でないなら、共同正犯は成立しないことになりそうです。
手許にある基本書では証拠隠滅を犯人が第三者に教唆した場合については論じら
れているものの、本人（又は犯人）の身分性については論じられておらず、また、
本人（又は犯人）が共謀の上で第三者と共に証拠隠滅行為を行った証拠隠滅行為
に関する共同正犯の正否も論じられていませんでした。本人（又は犯人）は証拠
隠滅罪の共同正犯となり得るのでしょうか。

9 ：

訂正です。
１行目の「証拠隠滅罪」を「証拠隠滅罪の教唆犯」と訂正させてください。
申し訳ありません。

10 ：

>>8
そもそも犯人は類型的に責任が減少（または消滅）しているから証拠隠滅罪の構成要件に該当しない以上、
共同正犯にはなりえないでしょ。修正された構成要件にも該当しないという意味でも。

11 ：

弁護士は誠実義務の観点から被告人が有罪の決定的証拠を発見しても暴露してはならないと
されていますがなぜでしょうか。
もし、被告人が無罪となれば、いい人であれば一生自責の念にかられ重荷を背負っていななければなりません。
他方、もし被告人が極悪人であれば、ばれなければ何をしてもいいと考えて、より重罪を起こして重い刑罰に処せられる
ことになりかねません。
誠実義務の観点からも、弁護士が被告人が有罪の決定的証拠を発見したのであれば
公判廷においてこれを示すべきではないでしょうか。
真実に勝る誠実義務なしです。

12 ：

いい人(？)であるなら犯行認めているわけだから、(身代わり犯人等の場合を除いて)当然それに沿った弁護活動なので被告人が否認してること前提の問題だと思うけど。
後半については、それはそもそも弁護活動ですらないわけで弁護士の存在・役割を根本から否定する提案では。

13 ：

↑それに沿った弁護活動をするべきなので

14 ：

被告人は訴訟当事者という立場から目先のことしか見えなくなってしまっている。
そこで、視野の広い弁護士が先のことを考えて法廷において真実を明らかにする
ことが将来の被告人のためになると思う。

15 ：

てか司法試験に直接関係ないから板違いじゃね。
弁護士の役割は被告人の訴訟法上の権利・利益を擁護することにあるわけで、将来の被告人の人格形成の利益は含まれない。
むしろここでは、証拠不十分による無罪を主張する利益こそ擁護する必要がある。
法廷外で被告人に説得なり説法なりするのはともかく、被告人の意に反して被告人の犯罪事実を証明するようなこと弁護人がしたら懲戒処分もの。
どうしても無罪弁護するのが嫌なら辞任するしかない。

16 ：

法曹倫理が必須と言ってもこの程度の議論しかできないからな

17 ：

>>15
おいおい…
法曹倫理は試験科目だろｗ
＞弁護士の役割は被告人の訴訟法上の権利・利益を擁護することにあるわけで、将来の被告人の人格形成の利益は含まれない
弁護士の役割が訴訟上の権利利益に限定されるなんて初耳だな。
それに、被告人も口ではやっていないと言いつつ、内心では早く処罰を受けて身を軽くしたいと
思っているかもしれない。

18 ：

>それに、被告人も口ではやっていないと言いつつ、内心では早く処罰を受けて身を軽くしたいと
>思っているかもしれない。
もうキチガイの発想の域。ｌ

19 ：

被告人が真意を話してないと思うならそれを確認するべきで、それなしに自分の妄想と信念だけで突っ走るような
>>17のような危険な人物の介入を阻止するためにも特に予備試験じゃ厳格に審査してもらわないとな

20 ：

被告人の意思を確認したのは当然の前提。
刑事裁判のしかも被告人という立場がどれほど冷静な判断力を失わせるか。
例えて言うなら、些細なことですぐに死にたいといっているようなもの。
ここは、弁護人が冷静に将来の被告人の利益を見据えて行動をとるべきであろう。

21 ：

ということは、検察の主張立証に異議なしと応じる弁護人という構図もありだと

22 ：

日本の刑事裁判の争点の多くは情状に関すること。
当然、情状に関しては活発な議論がある。

23 ：

法的三段論法とは、「規範定立→あてはめ→結論」ですよね。
これと、「大前提→小前提→結論」の差が解りません。

24 ：

>>23
>法的三段論法とは、「規範定立→あてはめ→結論」ですよね。
違います
>これと、「大前提→小前提→結論」の差が解りません。
厳密にはこっちが「法的三段論法」の正嫡です。「規範定立→あてはめ→結論」は別の面から言い換えてるだけです。
大前提：ＡならばＢである←規範定立
小前提：Ａである　←大前提に小前提を包摂（あてはめ）
結論：Ｂである　　←結論
「規範定立→あてはめ→結論」と書いただけでは法的三段論法の本質を言い当てていません
なお、大前提に小前提を包摂していることから、この大前提→小前提→結論は包摂モデルとも言われることがあります

25 ：

補足
大前提小前提結論、において大前提を示したあとの小前提で「Ａである」という事実を摘示ことがすなわち「ＡならばＢである」という大前提への包摂につながり、
「Ｂである」という法的評価（事実ではなく「意味」）を結論付けられるので、
いちいち「あてはめ」と表現する必要は無いのです
繰り返しますが、「Ａ」というのは事実であり、「Ｂ」というのは法的評価（事実ではなく意味）という別種の事柄です
「規範定立」や「あてはめ」という表現だとそこで何を示さなければならないのかがぼんやりしてしまうおそれがつよいので、法的三段論法を意識する際にはちょっと横に置いておくと良いでしょう

26 ：

事案解決における三段論法は、規範→事実→結論、だが、
論証における三段論法は、法解釈論における三段論法ともいわれ、
演繹過程が中心である。

27 ：

>>23
三段論法は
大前提 BならばCである。
小前提 AならばBである。
Aである。ゆえにCである。
というもの。
これを法的三段論法に引き直すと
例えば民事実体法では
Cが法律効果
Bが法律要件又は研修所説でいうところの要件事実
Aが生の事実。
大前提 要件事実Bが存在するとき、法律効果Cが発生する
小前提 事実Aは、要件事実Bに該当する(主要事実である)
ゆえに事実Aがある場合、法律効果Cが発生する。
という形になる。
で、これを答案に引き直すと
事実Aがある場合法律効果Cが発生するか？ 問題提起
法律効果Cが発生するのは要件事実Bがある場合である 規範定立
事実Aは、要件事実Bに該当する事実である 当てはめ
ゆえに事実Aがある場合、法律効果Cが発生する 結論
となる。

28 ：

>>27
続き
で、大前提の理由付けに基本的には法令の条文を持ってくるから法的三段論法という。
実際の答案では、ただし書とか、原則例外関係があったりで場合わけが必要だったりするから、あくまでもモデルだけどな。
大前提、中前提、小前提とか複雑化したりもするし。
例えば、要件事実Bの解釈が必要な場合は、AとBとの間にもう一つ媒介事象が入る。
例えば、刑法で殺害行為が法律要件(構成要件)だったりして、特定の行為が殺人の実行行為に該当するかについて下位規範を定立する場合とかね。

29 ：

23です。
ありがとうございます。
>>26が一番しっくりきました。
他の皆さまも、ありがとうございました。

30 ：

債権侵害について質問です。
二重譲渡の場合で第二譲受人に対する不法行為が成立するのは背信的悪意の場合とかいうようですが、
背信的悪意の場合であれば第一譲受人は所有権を取得できなくなったわけではないので、そもそも第一譲受人の売主に対する債権が害されているとは思えないのですが、
なぜ債権侵害になるのでしょうか？

31 ：

質問の趣旨がよくわからない。
不動産の二重譲渡がなされて、第二譲受人が対抗要件を具備した場合で、
その第二譲受人が背信的悪意者で、第一譲受人は対抗要件欠缺の抗弁を
主張できる場合。それ以降は何？債権心願の事例と結びつかないんだけど。

32 ：

>>31
3つの類型に分ける説(債権の帰属を侵害、給付を侵害し債権消滅、給付を侵害したけど債権は消滅しない)の3つ目の話のつもりです。
この類型では、例として二重譲渡が挙げられていて、背信的悪意のときに限り損害賠償が認められると書いてありますが、債権侵害の場面ではないのですか？
･･･適当にネットで調べていたら、旧試の参考答案が出てきました。
「背信的悪意の場面には、侵害者の所有権取得は否定され、損害が生じないから」債権侵害を理由とする不法行為は成立しない、そうです。
自分と思ったことと同じですが、信頼性はあるのだろうか？

33 ：

高松発羽田行きの機内で乗務員のスカート内をRしたとして兵庫県の迷惑防止条例違反で
警視庁に逮捕された被疑者が不起訴になりましたが、理由はR時間や場所が特定できなかった
からだとみられています。
同様の条例は他県にもあるので、択一的認定で最も刑の軽い県の条例を適用することは
できないのでしょうか？

34 ：

>>30
２行目の第二譲受人は第一譲受人の間違いだとして
＞背信的悪意の場合であれば第一譲受人は所有権を取得できなくなったわけではないので
と常に言えるとは限らない。
背信的悪意者からの譲受人が登記を備えれば第一譲受人は所有権を取得できない。
また、所有権を取得できたとしても、第二譲受人が登記を備えていれば
登記移転費用等様々な損害が生じるが不法行為が成立しないと第二譲受人に請求できない。

35 ：

>>34
前半についてですが、確かにその危険はあり、実際にさらに譲渡された場合には債権侵害による不法行為も成立するとも思います。
ですが、まだなされていない段階では第一譲受人の売主に対する債権の実現がダメになったわけではないと思います。
これを理由にするのは、将来損害が発生するかもしれないので、損害発生前に損害賠償請求するということにはならないのですか？
後半については、債権が侵害されたことによる損害といえるのですか？
売主に対する債権が侵害されたことと登記の抹消の費用は必ずしも結び付かないような気がします。
例えば第二譲受人というのを変更して、(第二)買主でもない者が嫌がらせ等の目的で勝手に登記を移転したときに(偽造でもして？)抹消にかかった費用の損害賠償を請求する場合、求めるものは同じだと思いますが、この場合は債権侵害とは関係が無いと思います。
同様に、債権侵害とは別個の不法行為と考えることはできないでしょうか？

36 ：

>>35
もしかしてロー受験生？
あまりにも基礎力がなさすぎるよ。
＞損害発生前に損害賠償請求するということにはならないのですか？
最初の質問に損害発生前との設定はなかったはずだが。
＞債権侵害とは関係が無いと思います
理由は？

37 ：

給付を侵害したけど債権は消滅しない類型では債権侵害にならないと思ってるってこと？

38 ：

>>33もお願いします。

39 ：

まじでいってんのかよ。条例ってなんだよって話じゃん。

40 ：

迷惑防止条例はどこの県にもありますが、どの県の迷惑防止条例を
適用するべきか判断できずに不起訴にしたという話ですが・・・

41 ：

>>40
不起訴の理由について、R時間や場所が特定できなかったからっていってんじゃん。
嘘つくなよ。

42 ：

>>41
刑訴の勉強してないの？
R時間や場所が特定できなかったから、どの県の迷惑防止条例を
適用するべきか判断できなかったのだろ。
R時間や場所が具体的に特定出来なくても訴因の明示に欠けることはない
ことくらい判例勉強していれば基本中の基本だろ。

43 ：

こりゃまいったな

44 ：

>>36
引用した旧試参考答案からも当然に分かると思いますが、はじめから「そもそも債権侵害がなく損害も発生していないのではないか？」ということで聞いています。
別個の不法行為というのも、例も挙げましたが、債権侵害にならなければ(債権侵害の事例とは関係なく)、他人が勝手に移した登記を戻すための費用を不法行為により請求できないのですか？
仮にできるなら、債権侵害を理由としなくても請求できる。つまり債権侵害とは別に請求ができるといえないのですか？
もし、できると考えられたならそこでの構成が理由です。
>>37
給付が害され損害賠償請求権に転化したなら債権侵害(本来の給付が受けられなくなったという意味で？)だと思います。
この類型の例として挙げられていた二重譲渡では背信的悪意まで必要とされています。
ですが、第二譲受人が背信的悪意なら、第一譲受人は本来の給付を受けれるので、この債権自体には変化がなく未だ侵害されたとはいえないのではないかと思ったのです。

45 ：

民法判例百選１の３つめの判例についてなのですが、「事実の概要」のところに出てくるＢとは一体何者なのでしょうか？
唐突に出てきたため、意味を理解できず苦しんでいます

46 ：

>>44
書物を見ないで書くので、その点留意してくれ。
第１譲受人は、
�@対抗要件の土俵で勝負してもよいし
�Aそれは諦めて不法行為に基づく損賠を求めてもよい
ということではないか？
君の疑問は、�Aの局面で�@を考えるから、そもそも「損害」はないんじゃないか
ということに突き当たってしまう。第１譲受人は、第２譲受人に対して背信的悪意者
なのだから、所有権は自分のものだと主張してもよいし、
ケチのついたその土地は要らない、そのかわり損賠を求める
ということができるってことじゃないのか。
もちろん、第２譲受人は、損賠請求に対して
「君、損害はないじゃん。だって、俺背信的悪意者なんだぜ」というはずはないし
言ったとして、信義則で封じられるんじゃないか。

47 ：

>>45
相手方と交渉に当たる弁護士とかだろ
もちろん委任を受けて

48 ：

>>44
舌足らずだったかな。
「ケチのついたその土地は要らない、そのかわり損賠を求める」
で、損害があるの？　だって、背信的悪意者なら負けないじゃん
というのが疑問点だろうが、
それは、全ての法的処理を施した実体法上の１つの結論だということ。
第１譲受人は土地は不要となったが損賠は欲しい
という場合に、第２譲受人が自ら望んで行った土地取得行為を否定させることもない。
それは信義則に反する。
事案の処理として、物権の解決と債権の解決が分れても、
当事者が望んだことだからいいんじゃないのということ。

49 ：

民祖で、主張責任と立証責任という術語がありますが、両者の異同がよくわかりません
加えて、これらは行政事件でもそのまま通用する概念なのでしょうか

50 ：

>>46
横スレだが質問者は本質的なことが分かっていないのでその回答では
理解できないのでは。
>>36では損害発生の「時期」を問題にしているのに>>44で損害発生の「有無」を明示している
と答えており、ポイントがズレ過ぎているよ…

51 ：

ok

52 ：

>>49
弁論主義の適用がある限度で通用する。
主張責任、立証責任は要件事実の本に詳しいから読んで見たら。
研修所説に従うと定義としては立証責任が先で
客観的又は実質的立証責任と、主観的又は形式的立証責任に別れる。
客観的立証責任とは、
ある特定の法律効果を発生の有無に係る要件事実の存否が証拠に照らして真偽不明となった場合にその法律効果の発生、不発生に関し負う当事者の危険のこと。
原告がある特定の法律効果の発生を主張し、被告が不発生を主張する時に、当該法律効果を発生させるある要件事実があるかないかわからない場合
あるものとして扱われ、法律効果が発生するとされ、その発生した法律効果により不利益を受ける被告が立証責任を負うとされる。
逆にないものと扱われる場合は法律効果の不発生により不利益を受ける原告が負うとされる。
で、主張責任とは、弁論主義から、自己が客観的立証責任を負う要件事実を当事者双方が主張しない場合には、その事実が証拠上認められても訴訟上ないものと扱われることにより立証責任を負う当事者が負担する危険。
この研修所の考えだと、主張責任と立証責任の所在は常に一致する。
訴訟上は、まず主張責任を果たしているかが問題となり、主張があって初めて立証が果たされているかの問題になる。まあ、釈明があるmんだが。

53 ：

ＸとＹがＶ宅に窃盗に入ることを共謀しました。
しかし、Ｙには窃盗の故意しかなかったのもの、Ｘには強盗殺人の故意がありました。
そして、ＸとＹがＶ宅に侵入し、いきなりＸがＶにナイフで切りかかったところ
Ｖはそばにあった日本刀でＸとＹを切り殺してしまいました。
この事例でＶの行為はＸに対しては正当防衛が成立しますが、
Ｙに対しても正当防衛が成立しますか？

54 ：

w

55 ：

ありがとう。

56 ：

知人にお金を貸したんですが、その際に一ヶ月後に一万多くつけて返すから三万貸して
くれと言われて貸して、その後も向こうから同じ様に頼まれ
新たに二回貸して、結局10万貸して一ヶ月後13万返済になりました。
相手が遅延しまくってまだ返してもらえてませんが、
これを全て受け取ったらこちらがやばいでしょうか？
形式的には出資法の上限109.5%をはるかに超えているので、刑事罰を受けてしまう可能性はありますか？
また、向こうから言ってきたから貸したのに不法原因給付物で
元本返還義務まで否定されることにはなりませんよね？

57 ：

ok

58 ：

>>57さん、>>56に対してですか？

59 ：

>>53をお願いします。

60 ：

あげ

61 ：

短答式の過去問で、解説書によって答えがちがくて不安になり、過去問学習
が恐ろしいです。皆さんはそういう場合はどのように解決してるのでしょうか。
独学では短答突破はむずかしいでしょうか？

62 ：

ちがくて

63 ：

>>61
解答が違うから不安になる＝覚えようとする勉強をしているから
解答が違うような問題は、結論に至る過程を一応理解しておけばよく、
無視してよい。次回出題される場合、工夫が加えられるはず。
独学では難しいか。それは人それぞれ。しかし、短答レベルで泣き言を言ってるようでは
ダメだ。まだまだ修行が足りない。

64 ：

殺人事件で起訴された被告人の有罪を認定できる証拠は十分にそろっています。
しかし、実際は被告人は無実で別に真犯人がおり、弁護人はそれを知っています。
それは弁護人自身が真犯人だからです。
このような場合でも弁護人は真犯人は別にいると主張しなくてはならないのでしょうか？

65 ：

なんか古畑であったなそんなのｗ
この場合、被告人と利益相反関係にあるといえるので、弁護活動を行うこと自体許されないのでは。

66 ：

国選弁護人だと解任してもらう理由に困る。

67 ：

>>30
１　債権侵害を肯定する見解は、背信的悪意者の登記取得をもって、売主の第一譲受人に対する登記義務が社会通念上履行不能になると考えています。
２　司法書士との契約費用は通常第一譲受人の売主に対する登記債権を前提にしているはずですから、無駄になった当該費用は債権侵害によるものと主張できそうです。一方、登記を移転させる手間賃（>>34）などは、所有権侵害と構成するのが自然でしょう。
まとめますと、�@債権侵害はあり得るし、�A債権侵害を主張する実益もあります。

68 ：

>>53
Xとの関係では生命対生命で正当防衛になりますが、Yとの関係では財産対生命として、過剰防衛になると思います。
Yが単独で窃盗をやるためにV宅に侵入したものの、びっくりしたVに切り殺された場合を想定してみてください。

69 ：

>>56
おそらくですが、年利として１０９％の利息を支払うという合意ができているわけではない以上、
出資法５条の適用はないものと思われます。
年間で利息分として１０万９０００円をもらうつもりではないわけでしょう？

70 ：

次の肢は正しいと思うのですが、誤っているのでしょうか？
正しいと思う理由は、消費者契約法第8条2項の無効の適用除外を定めながらも、『当該瑕疵』によって消費者に生じた損害を賠償する事業者の
責任の全部を免除とする契約条項は、同法第10条（民法第90条）によって結局無効となり得るからです。
つまり、瑕疵による損害を代替品の無償提供で償えるものではありません。ここは不法行為ないし債務不履行責任が問われ、当該事業者は損害賠償の責を負うものと思われます。
消費者契約が有償契約である場合において、当該消費者契約の目的物に隠れた瑕疵があるとき
（当該消費者契約が請負契約である場合には、当該消費者契約の仕事の目的物に瑕疵があるとき。）には、
当該事業者が瑕疵のない物をもってこれに代える責任又は当該瑕疵を修補する責任を負うこととされていても、
当該瑕疵により消費者に生じた損害を賠償する事業者の責任の全部を免除する旨の条項は、無効である。

71 ：

>>70
商品の価格分にまで損害をとどめる約定は実務上よく行われており公序良俗違反ではありません。
ゆえに消費者契約法８条２項２号が実質的に損害額の制限の役目を果たすとしてもそれは違法不当なものではないのです。
よって第10条（民法９０条）の適用を別途考えることは基本的にはないといってよいと思います。
まとめますと、文中の肢は誤りです。

72 ：

>>71
ありがとうございます。
しかし、本肢の”当該瑕疵により消費者に生じた損害を賠償する事業者の責任の全部を免除する旨”が気になります。
例えば、生命身体財産的な”当該瑕疵”によって生じた消費者の損害の全部を事業者の一方的な都合で免除として妥当なのでしょうか？

73 ：

>>72
妥当と考えるのだろうと思います。
拡大損害の責任は無限に広がり得る上、商品は不特定多数人に大量に流通するのが基本であることからすると、
責任限定に対する事業者の利益も無視できないと思うのです。

74 ：

>>73
必ずしも無限ではないと思います。”当該瑕疵”によって消費者に生じた”損害”賠償すれば足りるのです。
例えば事業者が薬品メーカーAで、ダイレクトに消費者であるBに薬品が提供されたとします。
Bはこれを服用した結果、健康を害する被害を被りました。
確かにAのコーポレートサイト上では、事故品があった場合は、これの代替品を提供することを以て、
以後の当社の消費者に対する一切の賠償責任を免れる旨の約款が開示されています。
法8条第2項に基いて、Aは代替品の提供を無償で行ったことでBに対する損害は慰謝されたとAは主張するのでしょうが、これでは足りないと思うのです。
”当該瑕疵”によって”消費者に生じた損害”までを賠償する必要があると思うのです。
これは”健康を害した”範囲で原状回復に資する賠償をすればよく、仰せの通りの無限に広がり得るものではありません。
製造物責任法は、これを無過失責任として、製造者に賠償責任を課しています。
つまり、本件で例えば製造物責任法によって賠償責任をAに課せば、当該約款は当該強行規定によって、”当然”に”無効”となります。
つまり、代替品の無償提供を以てしても、”当該瑕疵”による損害を消費者が被った際は、なお事業者には当該損害の賠償を行う責が求められ、他の強行規定によっては無過失責任を負わされるものだと思うのです。
そうであれば、当該瑕疵により消費者に生じた損害を賠償する事業者の責任の全部を免除する旨の条項は、”当然”に無効とされるべきものだと思うのです。

75 ：

>>74
そのような考えもありだと思います。
そう考えれば、肢は正しいことになりそうですね。

76 ：

「本項柱書（注・8条2項）は、「同項を適用しない」と定めるから、本項各号の該当性により、
当該契約条項は、本条1項5号の該当性について無効とされないことを示すにとどまり、
当該条項を有効とする趣旨はもちろん他の規定（例えば、10条）の適用を排除する趣旨
を含むものではない」（落合誠一『消費者契約法』（有斐閣）127頁）

77 ：

>>76
ありがとうございます！
と言うことは、本肢は”正しい”という可能性もあるということですね？
消費者契約法
8条1項第5号（無効とする）⇒8条2項第1項（1項第5号の適用除外）
本肢
8条2項第1項による代替品提供⇒（にも拘わらず）⇒当該瑕疵により消費者に生じた損害を賠償する事業者の責任の全部を免除する旨の条項は、無効である（8条1項第5号）
『逆』は必ずしも『真』ならずといったところでしょうか？

78 ：

>>68
単独犯ならともかく窃盗に関しては共同正犯なので後段とは事例が違いすぎると思う。
Ｙは主観的には窃盗の故意しかなくても客観的には強盗殺人の幇助行為をしており、
部分的にせよ、ＸとＹは共同正犯なのでＸの行為とＹの行為を一体的にみて
防衛行為の相当性を判断する方がいいと思う。

79 ：

質問です。
民法３８８条の法定地上権について。
事例１
１更地に抵当権を設定
２抵当権設定後に、更地の上に建物を建てる。
※抵当権者の承諾があり建設。
３抵当権が実行されて、土地が第三者に取得される。
土地取得者の知らない他人の行為により不利益を受けることは不当であり、この場合は、法定地上権は成立しない。
事例２
１土地に抵当権を設定した時に、その土地の上に建物があったが、建物は未登記であった。
２抵当権が実行されて、土地、建物が別人所有になった。
この場合は、昭和１４年１２月１９日の判例で、登記だけでなく、現地調査をして抵当権が設定されるのが一般的であり、抵当権者に不測の事態とならない、よって法定地上権を認める。
不動産登記がなければ、第三者に物権の得喪を対抗できないから、土地取得者に対しては、事例２でも法定地上権は認められないのでしょうか。

80 ：

賃貸借契約の終了に基づく目的物返還請求権としての土地明渡請求権の要件事実は
�@賃貸借契約の締結
�A賃貸借契約に基づいて土地を引き渡したこと
�B賃貸借契約が終了したこと
ですが、�@は事実というより法的評価であって、民法601条にあるように
当事者の一方がある物の使用及び収益を相手にさせることを約したことと、
相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約すること
というように�@を2つの事実に分けた方が適切だと思いますがいかがでしょうか？

81 ：

法律の射程っていつから言い出したのかな？
自分が現役の頃はあまり耳にしなかったけどなぁ

82 ：

質問です。
ロースクール３年目で予備試験に合格した場合、
受験回数は３回となるのでしょうか？
それとも最初の２回はロースクール分を使い、
次の３回は予備試験分を使うというような使い分けができるのでしょうか？

83 ：

自己解決しました。スレ汚しすみません。

84 ：

質問です。
募集株式の払い込み金額が、募集株式を引き受ける者にとって特に
有利な金額である場合、募集事項の決定は株主総会の決議によらなければならない
という肢があり、私は特別決議必要だから×かなと思ったら〇でした
株主総会の決議によらなければならないという場合の「株主総会の決議」は、
特別決議も含むということなんですよね？

85 ：

決議とあって「普通決議」となってないから
決議に「特別決議」を含むと考えるのが正しいんだろうね
もう、こうなると法律の試験じゃなくて日本語の試験だな

86 ：

株主総会の決議とだけなってる時は、特別決議等も含むということですね
出題者としては普通決議でいいのか、特別決議が必要かまで聞いてこないという趣旨なんでしょうね
勉強になりました

87 ：

>>80もお願いします。

88 ：

>>87
賃貸借契約は売買のように、いわゆる日常的行為だから、
賃貸借契約を結んだとすればお互いに意味は通ずるという理解なんだと思う。
もし当事者が賃貸借契約の意味を知らないような未開の人間ならば、
あなたのいうように要件を分けて厳密に認否を要することになるでしょう。
ただ、通常はそこまで分解しなくても意味が通ずるということだろうね。

89 ：

>>88
違うと思う
これが、日常的法律概念でない委任契約や寄託契約であっても、契約の締結はそれ自体で一つの要件事実として扱われている
契約の成立は意思表示の合致によって認められるが、要件事実はあくまで要件だから、そこまで厳密に見る必要はないという理解だと思う
実際問題、表意者の意思表示・相手方の意思表示・両者の合致みたいな感じで一つひとつ分けると認定が面倒だよね
あとは、契約の認定は、通常は契約書によってあっさり認定出来る場合が多いということもあるかもしれない

90 ：

民事訴訟における要件事実第二巻には、
「本条（注・601条）は、賃貸借契約成立の要件が賃貸人が目的物を賃借人に使用収益させること
及びこれに対する対価として賃借人が賃料を支払うことの合意であることを規定する」
としているね。

91 ：

安部総裁は憲法96条を改正して過半数で憲法改正案を発議できるようにする
と主張していますが、そのような改正は無効ではないでしょうか？

92 ：

>>91
そういう説もあるね。基本書に書いてあると思うよ。

93 ：

質問です。
債務者の同意なく債権者と第三者が保証契約を結ぶ事はできますが、
連帯保証ではどうでしょうか？
できるとした場合、債権者の連帯保証人への請求による時効中断は、絶対効により
主債務者にも及ぶわけですから、債務者の知らない所で勝手に時効が中断されてしまうという
事態になると思うのですが。

94 ：

>>88-90
レスありがとう。
消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の場合には消費貸借契約の成立を２か３個の
請求原因事実に分解するのに、賃貸借契約に基づく目的物返還請求権の場合には
賃貸借契約の成立を２つの請求原因事実に分解しないのは
不均衡ではないかと疑問に思ったのですが、どちらでも問題はないようですね。

95 ：

起訴状一本主義の関係で第1回公判期日までの勾留に関する処分は裁判官がしますが
保釈請求があった場合裁判官は検察官に意見を聴きます。
実務上、その検察官の意見を起訴状に添付していますが
これは起訴状一本主義に反しませんか？

96 ：

>>95
>第1回公判期日までの勾留に関する処分は裁判官がしますが
これは、要するに本案の裁判をする裁判体とは別の裁判官が担当するという意味だから
起訴状一本主義には反しない。

97 ：

起訴状一本主義の趣旨は予断排除にあるところ、
これでは予断が生じるんじゃないか？

98 ：

�@強盗の意図で、実行前に姦Rの意図が生じまずは姦Rだけして逃亡
�A強姦の意図で、実行前に強盗の意図が生じ、暴行脅迫して財物ダッシュ。
�@→強姦罪のみ成立　�A強盗罪のみ成立　であってますでしょうか？
�B強盗の意図で実行前に姦Rの意図が生じ暴行加えて姦Rしようとしたが
抵抗されて失敗し、殺意が芽生えてナイフで指したが傷害で済んだ
　→強姦致死傷罪成立であってますか？

99 ：

２４１条の「強盗」が強姦した時〜　について
強盗に着手した後に姦Rの意図が生じて姦Rした場合だけでなく、
強盗の意図で着手する前に、まずは先に姦Rしたのみで
終わった場合についても強盗が強姦した〜として成立する？

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