【新司法試験】倒産法スレ08【選択科目】

1 ：2013/02/20 〜 最終レス ：2013/06/04

倒産法スレ07が落ちたので次スレです。

2 ：

>>1
乙です

3 ：

このスレが倒産しました。
終了。

4 ：

>>1
thanx!
倒産法スレ07はなぜ落ちたんだろう？
もしかして俺の書き込みのせいか？

5 ：

一定数の書き込みに達するとスレが落ちる仕様なんだよ

6 ：

>>1
乙
もっとも、新はもういらないんじゃないか？
あと、前スレの基本書やコンメンタールに造詣の深い人もサンクス

7 ：

法学教室もう読んだ人いる？

8 ：

入門講座の新連載だっけ

9 ：

今月号の判例のやつ

10 ：

趣旨規範本と基礎シリーズの中間くらいの厚さの予備校テキストが出ないかな。

11 ：

判例百選の改訂は今年のいつですか？

12 ：

●ニ宮周平さん
●本名井上
●R出身を隠すため無戸籍に。婚姻して「人」の戸籍を得る
●色覚異常。眼球が動かない
●手が不自由
●知能指数７４
●てんかん
●小学生の頃から激しいイジメにあう
●イジメられるのはR出身だからだと身内から教育を受ける
●元解同工作員
●最終学歴中卒。学歴偽装
●学生のアイデアを盗んで論文執筆
●父親は性犯罪者
●母親は父親の被害者（和解したと見せかけるため騙して婚姻？）
●母親は渡鹿野島→福原
●嫁は福原
●息子は汁男優
●性犯罪の被害者（川地、進藤）宅に電話し被害状況をしつこく質問
●趣味はレコード収集、新聞のスクラップ
●自説を批判されると人権団体に泣きつく
●SM、RR好き
●著作権ゴロ

13 ：

法律文化社から新しい本が出たね
執筆陣の数が多すぎるし、学部向けかな？

14 ：

学部生が倒産法やるかよｗ

15 ：

じゃ、誰向けだろうな？

16 ：

前スレの続きです。
「概論」を再読しました。各章別に評価を記載します。
〈良い章〉
第１章（山本克己）・・・大きな視点を提供している。
第４章・第７章（長谷部）・・・丁寧。教え方がうまい。
第８章・第９章（山本弘）・・・かしこい。堅実な記載。
第１０章（佐藤鉄男）・・・軽妙洒脱。彼の良さが光っている。退屈な分野が分かりやすく書いてある。
〈悪い章〉
第３章（山本克己）・・・異説多し。なのに、説明少なし。
第５章（佐藤鉄男）・・・彼の文章は全体的に軽はずみなところがある。この章は悪く出ている。もう少し丁寧に書くべき。
第６章・第１１章（畑）・・・やる気あるのか？これで東大教授か？教科書を書く能力と意思があるのかに疑問あり。
ところで、「詳解民事再生法」は良かったです。
ということで、私は消えます。

17 ：

>>16
消えることないでしょう

18 ：

はたたたきはやめろ

19 ：

>>18
なぜ？why?

20 ：

畑が暴れるからだろ

21 ：

正直なところシケタイでも通用するのかね
メインはシケタイ、参考書は伊藤眞とかの場合

22 ：

畑郁夫の息子なんだぞえへん

23 ：

>>21
情報量的にはシケタイでも問題ないのでは？
ただ、シケタイで倒産法を理解できるのかは疑問。
理解できるかどうか、とりあえず試してみては？

24 ：

>>23
労働法も単位のために授業選択するつもりだが、シケタイの評判どう？

25 ：

パッとしないのは確か
塾の講座で補完させるため、わざと中途半端に作ってると聞いた

26 ：

>>25
講座って吉野？？

27 ：

有斐閣のサイトにも上がってないから4月には間に合わないんだろうけれど，倒産百選の5版が近々でるそうな。

28 ：

>>27
詳細が分かったら教えてください

29 ：

これ試験に出るから

【大阪】「ありがたくいただきたい」　震災がれき受け入れ検討しただけで８６億円交付された堺市市長の発言に批判殺到、謝罪★2
http://uni.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1363743560/

30 ：

判例集は倒産法インデックスの方が見やすいが
何かと取り上げられ引用が多いのは明らかに百選だな

31 ：

レクチャー倒産法ってもう出てる？？

32 ：

>>31
関西系執筆陣
結構なラインナップ
中身はまだ読んでない

33 ：

法学書院の演習書と中身被ってそう
共著執筆者のメンツ的に

34 ：

関西て大型倒産事件無いのに、執筆意欲だけは旺盛だよね。
実務経験に裏打ちされない空想記述は倒産系では参考にしたくないな

35 ：

>>34
関西の実務家（弁護士）による倒産法の著作は多いぞ。

36 ：

>>35
田原最高裁判事もたしかそうだな

37 ：

単に難癖付けてバカにしたいだけだろ

38 ：

>>34
伊藤眞先生も実務は経験していないんじゃない？
論理性・体系性が重視されること、
外国法との比較対照も重要なことから、
実務のみ重視する必要がないのでは？

39 ：

民訴の学者が片手間でやっているイメージ

40 ：

司法統計とかだと格差がハッキリ。
民事再生事件のうち東京地裁が扱ったのは全国総数の３〜４割を占めて圧倒的。
大阪は１割にも届かず、数パーセントです。

41 ：

>>40
so what?

42 ：

首都に本社置いてる企業が多いから当たり前だ

43 ：

確かに件数こなしてないのに、ドヤ顔で本書かれてもな
実務経験に裏打ちされない空想記述は倒産系では参考にしたくない

44 ：

伊藤先生は実務やってるよ

45 ：

>>44
34の言っている「実務」の意味とは違うのでは。
関西の大学の先生も大手法律事務所に所属したりして「実務」をやっているよ。
「鑑定書」を書いたり、「アドバイス」したり。
34は大型案件の大量実務処理をこなさないと学術理論を提示できないと言っているように読める。
そんなことは関東にいる学者もいちいちやっていないだろう。
瀬戸英雄先生など一部実務家くらいじゃないか、そんなことをしながら、
学術研究もしているのは。

46 ：

>>45
申し訳ないです。
38さんに対して答えたつもりでした。

47 ：

伊藤眞教授の法学入門。分かりやすいかどうかで倒産法を買うか否かを決します。

48 ：

伊藤眞の破産法・民事再生法はあまりわかりやすくはない。
コンメンタールの記述を意図的にはしょったような
簡潔かつわかりにくい記述なので、
結局コンメンタールを読んだほうがわかりやすいことがしばしばだった。

49 ：

コンメって条解？

50 ：

新刊の事例で学ぶ倒産法の評価きぼん

51 ：

授業でやらされるんだがロースクール倒産法って使えるんかね

52 ：

>>51
全部自力でやれるなら、最高に使えるんじゃない？
でも解説がないから、結局多くの人は演習ノートかロースクール演習に行くよね

53 ：

結局、伊藤と概説の二強時代が続くのかな
どっちも合わない俺は、倒産法向いてないのかな

54 ：

>>27
そろそろか？

55 ：

全部義務者の破産の場面で、手続開始後に全額弁済があった場合の処理が分からん
原債権の代位行使（104�W）が出来るらしいけど、求償権はどうなるの？

56 ：

全額弁済で104条3項但書の対象外になるから全額求償権の行使が可能になる。
(原債権しか行使できないとの異説あり)
演習ノート4問目がそのへん扱ってるよ

57 ：

質問する人はスレをageたほうが返答が早いと思うよ

58 ：

日東駒専レベルの学部を出たけど
授業がつまらないことで有名だった商法の若い先生が
早稲田に移って、３年したら教授になったｗ
前にこのスレでも言ったけど、基本書を読み上げていって
途中、説明に困ると「来週までの宿題にさせて下さい」と言う先生。
商法の先生よりずっと評判の良かった民法の先生（同じく早稲田卒）は
未だに日東駒専レベルに残っている。
商法の教員ポストは人手不足なの？

59 ：

判例百選はまだか

60 ：

６月らしい

61 ：

ありがとう

62 ：

倒産判例百選は6月下旬と有斐閣のホームページに載ってる

63 ：

去年の倒産法で、70点オーバーした俺が、今年の構成晒します。
正直、去年と比べると全然書けなかった･･･出題意図が分からないのが
第１問
設問１前段：民再法31�Tの担保権中止命令で時間稼ぎ。審理の問題点は、口頭弁論が必要的でないため（8条）、法定の協議機会がないこと。
148�Tの担保権消滅も臭いが（重判があるため）、費用の納付ができるなら、リース料払えば良いから最善の策ではない。また「協議の機会確保」からは外れる気がすごいする。
後段：別除権扱い。別除権行使方法は解除→完全に所有権回復により、取戻権行使。解除により担保権実行は観念的には完了するため、中止すべき担保権がなくなる。結論の妥当性まで考えられれば、加点かな。
以上が実務的には正しい・あり得ることは、今年のＬＥＣ全国模試ファイナル倒産法第２問前半を参照。
設問２：管理命令申立て
第２問
設問１（１）：注文者破産→民法642�T後段で処理
（２）：破148�T７で財団債権
設問２（１）：破54�Uで財団債権（自信なし）
（２）：財団債権性まで代位できるかの最新重判判例

64 ：

この度初受験した者ですが、↑と驚くほど類似の流れでした。
しいて違いを挙げるとすれば、第1問設問1の「審理の方法に関する問題点」という問い方に対して、民再31条2項の意見聴取の規定に（無理やり）こじつけた、ということくらいでしょうか。

65 ：

第１問は他で判例って聞いたけど、倒産解除特約の判例？
でも今回は倒産解除特約じゃないし、かつ特約の有効性争うために機会確保もおかしいと思って触れなかった

66 ：

>>63
倒産法に関しては直前模試は有効ですか

67 ：

民再1問目の特約は、仮にそれが手続開始後も有効だとすると、
開始前の債務不履行を理由に即時の解除を認めることになり、
中止命令等により対応する機会を奪うということだろうか。
本番ではよく分からなかったから倒産解除特約の話を書いたけど、
未だに正解が分からない。
模試で成績優秀者とってても、いくら問題集潰しても、
本番は出題意図が分かりづらすぎて一年間の努力が無駄で笑えてくる。

68 ：

「まず、再生手続開始前の債務不履行を理由とする契約解除が認められるかという問題がある。
これについては、再生手続開始申立後に、弁済禁止の保全処分がされているために、相手方
の履行請求に対して履行をしなくとも債務不履行にならない場合を除くと、再生手続開始前に
すでに債務不履行が生じており、しかも、催告などの解除権発生の要件が充たされていれば、
双務契約の相手方は、再生債務者等に対して契約解除権を行使して、原状回復を求めること
ができるとされている。この場合に、契約解除の効果を再生債務者等に対して主張できるか否
かは、再生債務者等が民法545条1項にいう「第三者」に当たるか否かによって決せられる。」
条解民事再生法255頁

69 ：

「契約が解除された場合、その効果として、各当事者はその相手方が契約によって
受けた法的状態を現状に復させる義務を負う。しかし、契約が有効であることを前提
に法律行為を行った第三者の権利を害することはできないとされる。そこで、債務者
に再生手続が開始した場合に、債務者は相手方の契約解除による原状回復の要求
を拒みうるかが問題になる。この場合にも、単に債務者について再生手続が開始した
というだけでは、原状回復義務は拒み得ないといえよう。しかし、処分制限がなされれ
ば、それは可能と解される。」
条解民事再生法196頁

70 ：

以上は、ファイナンスリースを未履行双務契約と解した場合。
リース会社の権利をリース目的物などについての担保権と構成した場合は別論？

71 ：

「リース会社の目的物に対する権利が担保権として、別除権の行使が認められるという
前提に立ったときに、倒産解除特約が否定されるとすれば、リース会社はどのようにして
別除権を行使できるかという問題がある。
（中略）
むしろ、別除権の行使を認める規定（法53�U）の趣旨に照らして、別除権者は手続開始
後において、期限の利益喪失にもとづく債務不履行および解除の効力を主張することが
許されると解すべきであろう。」伊藤眞・破産法民事再生法700頁

72 ：

>>71は再生手続開始決定後の債務不履行についての論点なんだよな。
第1問では再生手続開始前にすでに債務不履行は生じていて、期限の利益は喪失してる。
ただ、無催告解除特約がなくて催告はまだなされていない。

73 ：

今年も演習ノートから出たの？

74 ：

>>設問１前段以外は一致。
設問１前段は、担保権消滅請求で書いてしまったよ。本件設備が事業継続に不可欠とか、いかにも書いて欲しそうだったし。
３１条だと、競売申立てがされていないところが合わないとは思った。ただ、意見聴取のところはぴったりだ。
どちらを書いてもセーフという結末を望む。

75 ：

>>63です。規制が厳しくて書き込めなくてすまんです。
ちょっと敬語で書きますね。
>>66
今年はあまり書けなかったんで、偉そうなことは言えませんが、全国模試レベルは解いておいた方が無難でしょう。ただ、ヤマが当たることはほぼないと思います。
倒産解除特約の有効性の議論、本スレでも出てましたが、どこかの予備校が言っているのですかね？
去年の某予備校の速報がひどすぎて、今年は見る気がしないんですが。
ファイナンスリース契約が非典型の担保・別除権扱いなのは判例・実務上も固まっているので、今年の問題で議論するのは正直センスが悪いと思います。
キツイ言い方で申し訳ないですが。
そもそも何を「申し立てる」のですかね？
担保権消滅、僕も初めそれで書こうとしていました。
３年以内の重判に臭そうな判例が載っていたので。
あり得る解答だとは思います。

76 ：

去年の対抗要件否認とか、あまりに基本的な事項、外しすぎてて、
かえって怖いんだよね。

77 ：

辰巳の解答速報みて気になったんだけど、
別除権行使として解除権を行使する際に、催告しないといけないじゃない？
（本件では無催告解除特約はない）
はたして本件で有効な催告できるのかという疑問があるんだけど、どうなん？
催告しても履行できないわけだからそんな催告で解除権発生するのかという。

78 ：

別除権行使は認められているんだから、催告も可能と解すればいいのかなぁ？

79 ：

>>75
リース会社は担保権としてのリース契約を倒産解除特約または債務不履行に基づいて解除することで実行する。再生債務者は、相当の期間を定めてリース契約の解除を禁止してもらうため、担保権実行中止命令を申し立てる。
倒産解除特約の話をしているのは、大筋ではこういうことだと思うのですが、この立論に問題があるのでしょうか。

80 ：

そもそも本件で倒産解除特約があるという記載はどこに載ってる？

81 ：

>>80
辰巳の速報に書いてあるだけですね。

82 ：

だから債務不履行解除しかないということだよね。
そうすると、>>77の疑問がわいてくるんだよな。

83 ：

実務上は催告が可能かどうかなんて問題にならないんだよな。
リース約款には無催告解除特約があるから。
だから、あんまり気にする意味ないのかも。

84 ：

>>82
催告のことは全く聞いたことがない話だなぁ。
倒産解除特約に関する最判H20.12.26の田原補足意見を見る限り、
弁済禁止の仮処分の効力とは違って、開始決定後による再生債権の手続外行使の禁止には、
履行遅滞などを免れさせる作用はないだろうから、催告は問題ないんじゃないかな。

85 ：

（別除権として）解除権の行使はできるのに、催告はできないという
道理はないような気がする。というか、本件で催告して解除すると
書けた受験生がどれだけいるのか気になるなｗ

86 ：

催告解除について文献見つけた。
「この問題についての私見は、履行遅滞を理由とする債務不履行解除については、原則
的に催告が必要とされているところ、「無催告」解除の特約は（中略）無効であると解し、
催告を要するというものである。そして、一般に、履行遅滞における催告は、債務者に弁済
を促すものであり、催告期間は弁済をするための相当な期間とされているが、ユーザーが
再生債務者の場合は、弁済禁止の保全処分や民事再生手続開始決定の効力によって
リース料金の支払いは基本的に禁止され、ユーザーとしては、「事業等におけるリース物件
の必要性に応じた対応をとることとなるから、催告の目的はそれらの対応をする機会を
与えることをも含み、催告期間はその対応のために必要な期間（1ヶ月程度が目処となろう
か）とされると解するのである。」民事再生の実務と理論・57頁（一部省略）

87 ：

つまり、絶対に支払えないわけではないから、
通常より余裕を持った催告をすれば解除可能ということだね。
まあ、こんな高度な論点に気づいたやつはいないだろうけどｗ

88 ：

無催告解除特約が無効だという見解もあるんだね。
ということは、本件で無催告解除特約がないのは
論点を減らすためで、ミスじゃないってことだね。

89 ：

>>63氏のいうとおり、
解除がなされる前となされた後で違いがあるかどうかが聞かれているのは、
ファイナンスリースの別除権の実行は解除権の行使で終了するのではないか。
そうすると、中止命令を利用することが困難になるのではないかという論点が
あるからだよね。結論はどちらでもいいんだろうけど。
うーん。考えれば考えるほど難しい。

90 ：

譲渡担保なんかは清算しないと所有権移転の効力は生じないとしてるよね。
だから、それとパラレルに、解除権の行使＋取戻し＋清算通知
（本件ではリース物件を換価しても債務が残ることは明らかなので、清算金
の支払いはなく、債務残額はいくらですとの通知）
があるまでは中止命令の申立てをできると言う見解もあり得るんだろうね。

91 ：

>>86の必要性に応じた対応とは、
「�@民事再生手続の遂行上、当該物件が必要かどうかを検討し判断することと、
�A当該物件に必要性があるとして、別除権協定の交渉を行うことや中止命令の
発令を求めること、などが含まれると解される」とある。
ちなみにページは57頁じゃなくて正しくは37頁でした。

92 ：

第２問って、旧試選択科目時代の過去問（Ｈ２＆Ｈ４）
の論点そのままだったから簡単だったわ
８０選に載ってるやつ
明らかに焼き直しだろうな

93 ：

第1問の設問2は管理命令だけでいいの？
どうにかして事業譲渡の特別決議をするか、
事業譲渡を白紙にしないと、手続廃止になる
のは避けられないと思うんだけど、管理命令
を申し立てて代諾許可を申し立ててもらうか
、再生計画変更しないとダメじゃない？

94 ：

管財人が管理処分権持ってんだから、再生計画遂行してもらえばええねん

95 ：

管財人でも組織上の権限は持たないから、
事業譲渡するにあたって要求される株主総会の特別決議
ないしその招集手続などは、管財人にはできないでしょ？
だから管理命令だけでは根本的な解決にはなってないと思う。

96 ：

>>95
債務超過だから代諾許可で足りるでしょ。法43条。

97 ：

管財人は43条の申し立て主体たる「再生債務者‘等’」に含まれるから、代諾許可のできるんだよね。
これが多分本問のみそだわ。

98 ：

>>97
よかった。43条で良いのか。
それにしても、どのような申立てをすべきかって問題なのに、
辰巳の速報の解答が申立てですらなくて笑える。

99 ：

43 44条だとあてはめで使えそうな事実が沢山問題文にあった

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